L'association des professionnels de l'information et de la documentation

La contrefaçon qui touche la moitié de ses membres est une question incontournable pour la CCIP. Elargir, ce jour-là, la réflexion au web2.0, était particulièrement judicieux, le projet de loi « Création et internet » devant être discuté en première lecture au Sénat le 29 octobre 2008, soit deux jours  après sa tenue.

L'ampleur du phénomène

Le web 2.0, fondé sur une culture du partage, facilite aussi  l'échange d'œuvres contrefaites. C'est ce que l'on nous a démontré, en présentant plusieurs systèmes. On a souligné également la fragilité des arguments juridiques utilisés par ceux qui les proposent pour se décharger de toute responsabilité.

Le fait concerne tous les types d'œuvres, et la musique au premier chef. C'est pourquoi la Sacem compte beaucoup sur la pédagogie préconisée dans le projet de loi.  Mais cette surveillance est coûteuse, alors que les œuvres, utilisées comme produits d'appel, permettent d'engranger des profits qui ne bénéficient pas à leurs  auteurs.

Pour lutter contre ces dérives, l'industrie du cinéma table sur une redéfinition de la chronologie des médias[1], mais aussi sur une réglementation qui seule  pourra éviter que la gratuité ne se traduise, à terme, par un appauvrissement des répertoires. Il convient aussi de favoriser l'apparition d'une offre légale importante et de qualité, d'accompagner ces mesures par une pédagogie sur les réseaux et d'un filtrage le plus en amont possible.

Dans le secteur des logiciels, où le piratage a, de tout temps été très prégnant, Microsoft multiple les approches. L'entreprise qui rappelle qu'elle est aussi productrice de services et de contenus, organise une surveillance, réalise des enquêtes et  collabore avec les  autorités de plusieurs pays.  Elle prône aussi l'autorégulation, comme le démontre l'accord signé, avec d'autres partenaires, en  octobre 2008[2], qui vise  à encourager la créativité  des usagers tout en luttant contre la contrefaçon.

Cela fait bien longtemps qu'une entreprise française du jeu vidéo, secteur au modèle économique très particulier, a abandonné les produits en ligne pour se concentrer sur les consoles, moins souvent contrefaites. L'érosion des revenus, souligne son représentant, entraînera l'effondrement du  système actuel et les œuvres ne seront plus accessibles qu'aux plus riches.

Une approche économique

Le web 2.0 s'inscrit dans une évolution technique et la gratuité  n'est qu'un « miroir aux alouettes ». Voici un préalable à une démonstration qui présente l'enchevêtrement des divers modèles où prévalent le poids du consommacteur, de la relation, de l'attention et où le contenu, tout compte fait, semble  jouer un rôle annexe, mais où le gratuit implique l'apparition de multiples segmentation. Google, système d'autorenforcement des interactions  à partir de services gratuits, est bien, à cet égard, un modèle emblématique.

Des cercles vertueux

Le modèle économique de Dailymotion, plateforme emblématique du web 2.0, est fondé sur la publicité. L'entreprise a signé, par ailleurs un accord en septembre 2008 [3] avec trois sociétés d'auteurs pour filtrer les vidéos qu'elle héberge, et la charte UGC, déjà évoquée, avec plusieurs autres producteurs de contenus et desplateformes qui s'engagent à faire respecter la propriété intellectuelle.

Filtrer

C'est ce qu'impose la loi sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN) dans certaines conditions. Le filtrage ne peut être demandé que par une autorité judiciaire, être  limité dans le temps, se faire avec des systèmes efficaces et  ne concerner que des données de connexion.

A cet effet, les intermédiaires techniques que sont les fournisseurs d'accès à l'internet et les hébergeurs, recourent aux empreintes des œuvres qu'ils comparent entre elles pour définir leur caractère licite et  décider de les  diffuser ou non.

A cet égard, les difficultés rencontrées sont techniques (manque d'interopérabilité des systèmes), mais aussi juridiques (promptitude de la  désactivation, propriété des fichiers d'empreintes). Quant au filtrage, il devrait être pérenne, la circulation de fichiers illicites sur les réseaux P2P étant permanente.

Définir les responsabilités de chaque prestataire

Tel est l'enjeu actuel. Mais le web 2.0 recouvre des réalités très différentes dont la plupart étaient inconnues au moment de l'adoption de la LCEN, en 2004. Les hébergeurs[4] qui, à l'époque, n'allouaient que des espaces mémoire,  n'y ont guère plus de responsabilités que les FAI.  Comment qualifier alors les nouvelles plateformes qui ont d'autres activités ? Les décisions récentes des tribunaux, non  encore stabilisées, ne nous éclairent pas vraiment.

Si l'autorégulation (accords et codes de bonne conduite) est une voie intéressante, la régulation par le juge reste indispensable. Nul besoin, en revanche, de créer une nouvelle autorité ni même d'ailleurs, d'actualiser une loi à l'heure où l'on parle déjà de web 3. 0.

Puisqu'il est clair que les plateformes doivent assumer plus de responsabilités, la solution consiste à sortir du piège de la qualification  binaire, un hébergeur pouvant cumuler cette activité avec une autre, sans être pour autant éditeur. La responsabilité de droit commun (responsabilité pour faute, du fait de la chose ou d'autrui) peut alors fort bien entrer en lice.

Prouver la contrefaçon sur les réseaux

Une gageure pour un huissier dont les constats doivent, sous peine de nullité, être faits de manière loyale et répondre à une mission précise.  Ce n'est visiblement guère facile lorsque les réseaux sont privés, les informations partagées, qu'il faut éliminer tous les parasites (cookies, ...), vérifier les connexions et bien choisir l'outil de visualisation, sous peine de surprise. Il ne s'agit en outre que d'une présomption qui peut être combattue par tous les moyens. 

Le projet de loi « Création et internet », une pièce de théâtre ! 

C'est ainsi qu'elle nous a été présentée, avec  un prologue, trois actes, un épilogue et un grand absent - le contrefacteur - , la loi ne visant qu'à sanctionner celui  dont le poste non sécurisé a permis la contrefaçon.

La loi veut  sensibiliser le propriétaire de l'ordinateur aux risques pris, lorsque son poste est utilisé pour des téléchargements illégaux. Après deux recommandations, suit une étape facultative qui permet de négocier un  délai de suspension de l'accès entre 1 à 3 mois.

Ce n'est qu'au troisième acte que les véritables sanctions apparaissent : une coupure de  l'abonnement à l'internet pendant un an via son   FAI, à qui il appartient aussi de vérifier que ses nouveaux clients ne figurent  pas dans le fichier des personnes résiliées.

Certes, il a été prévu que la résiliation ne puisse pas toucher l'accès au téléphone ou à la télévision, des dispositions particulières pour les entreprises et les personnels morales. Mais la gestion des fichiers  pose problème, tout comme les coûts induits pour le FAI ou  les difficultés rencontrées pour apporter la preuve de sa bonne foi.

Les  ayants droit conserveront toujours, par ailleurs, la possibilité de recourir au juge et au dispositif actuel qui sanctionne pénalement la contrefaçon à hauteur de 3 ans de prison et 300 000 euros d'amendes. D'autre part, l'Hadopi est aussi chargée d'observer l'évolution de l'offre légale et de l'encourager.

Est-ce  une loi utile ou une usine à gaz ? La question est pertinente lorsque l'on sait que l'ARMT, commission d'arbitrage créée par la loi Dadvsi, n'a été saisie qu'une fois en 18 mois.

Un modèle de loi  exportable ?

Il fallait rappeler que l'amendement 138 au Paquet Telecom,  adopté par le Parlement européen,  se bornait à souligner la place incontournable de l'autorité judiciaire et qu'il existe des droits à la liberté d'expression, à recevoir et à communiquer des informations, mais que ceux-ci ne doivent pas porter atteinte à d'autres droits, notamment la propriété intellectuelle.

Si  la sanction permet de rétablir l'équilibre, celle-ci doit être pertinente,  indispensable et proportionnelle au but poursuivi, ce qui semble être le cas des dispositions de la loi « Création et internet », moins « infamantes » que les sanctions pénales classiques, limitées à certains services et aux accès au domicile.

Au Royaume-Uni , on retrouve la démarche en trois temps, des accords entre FAI et fournisseurs de contenus, l'aspect pédagogique et l'offre légale sous des formes conviviales. Mais sans surprise, le système adopté est plus flexible et la perception de la gestion des  données personnelles  plus laxiste. Il n'en reste pas moins qu'une consultation est en cours et que l'on regarde avec beaucoup d'intérêt les développements français.

Créer une autorité administrative indépendante serait impossible en Belgique, pour des raisons de coûts. Quant à la réponse, qui devrait être mondiale en raison du caractère mondial des dangers sur les réseaux, elle ne viendra pas dans l'immédiat de l'Europe, la Commission européenne actuelle étant en « fin de vie ».

Pour présenter la situation aux Etats-Unis, on évoqué  la condamnation de Grokster, accusée d'avoir préconisé l'usage d'un logiciel de P2P  permettant la contrefaçon et rappelé les nombreux procès  intentés par la  RIAA à des internautes, souvent réglés  à l'amiable. Plusieurs lois et traités entendent aussi  sanctionner plus lourdement les contrefaçons,  y compris lorsqu'elles sont réalisées à l'étranger et  qu'elles portent sur des œuvres américaines.  Mais les compensations financières résolvent bien des situations épineuses, et plusieurs accords ont déjà pu être établis pour indemniser les fournisseurs de contenus.

Une réponse graduée aux Etats-Unis ? Il faudrait pour ceci prouver qu'elle est juste, efficace et légale, ce qui semble difficile à avancer. Il  n'y a finalement  pas de panacée mais des procès qui doivent être bien ciblés, de nouveaux modèles économiques à adopter (compensations financières), des évaluations à établir  et une coopération étroite à organiser entre industriels et ayants droits.