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Droit de l’information

Le livre numérique et la numérisation des fonds : un défi pour le droit d’auteur ?

Conférence organisée par l'AFPIDA, le 17 mai 2010

publié le 31 mai 2010

Garder les principes mais en les faisant évoluer, sans rigidifier le système. Mais vers quoi ? A quelle échéance ?

Quelques jours avant le discours de Larry Page en France [1], quelle belle démonstration des défis posés par Google représentait cette conférence organisée par l'AFPIDA (2) le 17 mai 2010 ! Quel poids en effet peut encore avoir le droit d'auteur ou la règle du prix unique dans un environnement caractérisé par la multiplicité des services, la mondialisation et de nouveaux acteurs  (hébergeurs, moteurs et lecteurs), surtout si le modèle d'affaire de certains d'entre eux écrase toutes les règles ? Doit-on résister, au risque de disparaître ? Doit-on s'adapter ? Jusqu'à quel point ? Des questions auxquelles il est désormais urgent de répondre, comme on nous l'aura démontré, fût-ce indirectement.

Un « trop plein juridique » (3)

Ce fut annoncé heureusement comme une « ébauche » de catalogue, car la liste des questions juridiques posées par le livre numérique et la numérisation des fonds s'est avérée étourdissante. Difficile d'être concis, en effet, lorsque l'on entend, comme Emmanuel Derieux, englober la vente en ligne du livre sur support papier, le livre numérisé et le livre numérique, toutes les étapes de la production à la commercialisation et aux usages, ainsi que le point de vue des auteurs, des producteurs et du public.

Se posent ainsi des questions liées à l'application de règles nationales en matière de prix, de frais de port et de TVA dans un marché de dimension internationale ou pour des produits radicalement différents lorsqu'il s'agit de livre numérique (4). On y trouve la responsabilité liée aux critères adoptés pour sélectionner les ouvrages et les présenter, ou encore aux droits accordés au consommateur lorsqu'il s'agit de commerce électronique ou de protection de la vie privée.

Bien que les droits d'auteur devaient être occultés de la liste, il a été rappelé qu'au titre des droits moraux l'auteur peut s'opposer à ce que son œuvre soit divulguée au public sans son autorisation, à ce qu'elle se retrouve « mêlée » à des ouvrages qui ne lui conviennent pas, ou à ce que des extraits, choisis au hasard et estimés « irrespectueux », soient diffusés.

Il fallait naturellement mentionner le droit de réutilisation susceptible d'être revendiqué par les producteurs au titre de la loi sur les documents administratifs ou de la loi sur les archives, et la question sous-jacente des redevances et des exclusivités réservées aux sociétés chargées de la numérisation, ou encore celle de la responsabilité des hébergeurs d'une création plurale munie d'illustrations sonores et visuelles, et de commentaires. Quant à l'accès, il nous conduit au droit du public, lorsque des verrous limitent l'utilisation des œuvres et, de manière plus générale, à des questions d'identité culturelle, tout particulièrement lorsqu'il existe un monopole de fait.

Des avancées trop lentes face à l'urgence de la question

Pour Alain Absire, il est indispensable de préserver le droit d'auteur qui permet de maintenir l'indépendance de l'auteur, d'assurer une diversité et une fiabilité des contenus. La donne ayant changé avec de nouvelles pratiques de lecture et le passage d'une économie de l'offre à une économie de la demande, il convient de réagir vite, en définissant une nouvelle réglementation mais, en l'absence d'éléments précis sur l'offre et les usages, sans rigidifier le système.

L'emprunt national donne l'opportunité de créer une offre numérique de qualité et fiable, véritable alternative à d'autres propositions, pour les ouvrages aujourd'hui indisponibles à la vente. Mais si numériser l'intégralité du corpus n'est envisageable que grâce à des partenariats privés/publics, ce doit être avec des garanties en matière de cession des droits et le respect du droit moral. Toutefois, ajoute Alain Absire, ces modèles juridiques et économiques restent à trouver, tout comme les mécanismes de répartition des droits numériques.

S'il faut maintenir la règle du prix unique du livre fixé par l'éditeur, principe qui évite la « best-sellerisation » en préservant la qualité et la diversité de la création et qui maintient le rôle des libraires, il reconnaît que l'univers numérique, qui multiplie les usages et les services proposés, rend la chose difficile, et que certains concepts traditionnels comme l'achèvement de l'œuvre ou la notion d'exemplaire ne sont pas transposables dans l'environnement numérique. Confiant, il reprend la recommandation de Marc Tessier (5) de « jouer collectif » et pense qu'un accord entre auteurs et éditeurs sur les droits d'exploitation numérique est inéluctable.

Les conflits avec Google : « un malentendu » (6)

Après avoir souligné que seul le référencement, cœur de métier de Google, est au centre des débats juridiques aux Etats-Unis et en France, Yoram Elkaïm affirme souhaiter s'appuyer sur des règles juridiques pour régler la question des œuvres orphelines, si nombreuses dans les fonds des bibliothèques que Google numérise pour les indexer, les coûts de la recherche des ayants droit excédant rapidement le bénéfice de la numérisation.

Par ailleurs, que les extraits d'œuvres protégées contenant les mots recherchés relèvent du fair use et que l'autorisation prenne une forme tacite sont des questions qui se posent pour tous les moteurs de recherche et tous les éditeurs, le référencement étant indissociable de l'exploitation numérique des œuvres. La stratégie win/win établie, la conclusion s'imposait pour Google : la nécessité de bâtir ensemble de nouvelles offres numériques menées par la demande, soit l'offre la plus large possible, en veillant à l'interopérabilité des formats, à la pérennité des fichiers et à la variété des usages, des services qui permettent de justifier un prix aux yeux du consommateur.

L'objet du conflit avec Google : l'inversion des règles du droit d'auteur

Pour GillesVercken, la numérisation est « sauvage » lorsque certains services proposés par Google se font sans l'accord des titulaires de droits. C'est le cas lorsqu'il numérise et représente des résultats sous la forme d'extraits ou d'images protégés par le droit d'auteur, lorsqu'il porte atteinte aux droits moraux en présentant des contenus sous forme réduite, dans un contexte qu'il choisit et/ou en supprimant certaines informations.

Mais Google rejette la responsabilité sur les tiers qui mettent les contenus en ligne, estime qu'il ne communique au public qu'une petite partie de ce qu'il a numérisé et que ces usages, réalisés à des fins d'information, sont autorisés au titre de certaines exceptions. Or, non seulement l'exception aux fins de citation n'a pas été admise par la jurisprudence en raison de la nature aléatoire du choix de celles-ci, mais l'indexation ne doit pas dispenser de recourir à la source.

Or, Google ne peut pas renverser les règles du droit d'auteur, en affirmant qu'il y a une autorisation tacite d'indexation dès lors qu'il y a une mise en ligne, ou une autorisation d'exploitation de l'œuvre lorsque le titulaire des droits ne l'exploite pas, l'obligation d'exploitation n'étant exigée qu'au regard de l'auteur et non du public.

C'est le modèle d'affaire de Google qui le pousse à accaparer une valeur créée par d'autres et à ne pas respecter les règles et les contrats avec les ayants droit. Mais bien au-delà du droit d'auteur ou des questions liées aux données personnelles, objets d'autres litiges, Google pose essentiellement des problèmes au regard du droit de la concurrence.

Google : un business model fondé sur les œuvres épuisées

C'est ce que nous a démontré Jane Ginsburg, après avoir attiré l'attention sur le fait que ni les extraits d'œuvres communiqués par Google en s'appuyant sur le fair use ni même la mise à disposition du texte intégral ne constituaient le nœud du problème (7), mais l'immense base de données d'œuvres numérisées que Google a constituée pour indexer les œuvres, qui lui fournit ainsi un avantage concurrentiel considérable.

Pour sa démonstration, il lui a fallu rappeler que le Règlement issu de l'action collective (class action) qui lie de nombreux auteurs et éditeurs américains à Google engagerait, s'il devait être agréé, un grand nombre d'auteurs et d'éditeurs dans le monde (8). L'accord accepté, Google pourrait exploiter (9) jusqu'à 20 % des extraits des livres non disponibles à la vente, ce qui constitue l'immense majorité des œuvres encore sous droits.

Il devient alors impossible de rivaliser avec Google, puisqu'il serait interdit à ses concurrents d'exploiter les œuvres couvertes par la class action, mais non revendiquées.

Si le Règlement entre les associations d'éditeurs et auteurs américains et Google n'a pas encore été agréé, c'est parce qu'il déborde le cadre du litige lié à des questions de droit d'auteur pour créer un marché d'exploitation des œuvres épuisées (dont bon nombre sont orphelines). En dépit de ce risque, le résultat de l'examen par le juge américain du projet de Règlement reste incertain, car « toutes les parties ont trop à perdre ». Or, si l'autorisation tacite devait être acceptée, le système briserait la théorie du droit d'auteur fondée sur l'autorisation explicite de l'auteur.

Le partenariat privé/public : une opportunité ?

Lionel Maurel met l'accent sur le frein que représente la recherche des ayants droit dans le processus de numérisation qui, techniquement, avance au même rythme à la Bibliothèque nationale de France (BnF) que chez Google, alors qu'il y a urgence, puisqu'en dépit de quelques solutions techniques prometteuses à terme (Arrow, Solon), on semble s'orienter, en matière d'œuvres orphelines, vers de simples recommandations au niveau européen et que les préconisations de Bernard Stasse [10], faites en 2005 pour les œuvres épuisées, n'ont pas été suivies d'effet au niveau national.

Quant à l'emprunt, s'il représentait une opportunité pour les institutions culturelles, la place de la BnF est plus qu'incertaine aujourd'hui. S'il appartient au Comité des sages, récemment créé par la Commission européenne, d'évaluer les conditions d'un partenariat public/privé acceptable, l'emprunt, ajoute Lionel Maurel, pose un problème aux institutions culturelles à qui il est demandé de rembourser les sommes versées. Doivent-elles commercialiser le domaine public, ou accorder une exclusivité à des entreprises privées ? Quel traitement sera réservé aux œuvres sous droits ? Dans le dernier rapport, le rapport Gaillard, plus aucun financement ne peut être envisagé, ni aucun levier pour les négociations.

Une continuité ?

Le contexte évolue vite, mais puisque les acteurs s'observent encore et que la gestion collective ne joue un rôle qu'après que les pratiques soient nées, Christian Roblin, directeur de la Sofia, attend. Pour lui, il est indéniable que  les sociétés de gestion, évoquées pour régler la question des œuvres orphelines ou épuisées, ont un avenir, Google lui-même l'ayant  démontré avec son registre. Pourquoi ne pas songer alors à étendre les missions de la Commission pour copie privée qui réunit déjà plusieurs acteurs de la chaîne du livre ? Techniquement, ajoute-t-il, il est facile de tracer les usages et de récupérer les droits là où les opérateurs le souhaiteront. Par ailleurs, une  société de gestion collective, qui n'a pas pour  vocation de faire du profit, sera  moins coûteuse qu'un opérateur privé et sa gestion, régulièrement contrôlée par les pouvoirs publics, permet une juste rétribution et tiendra compte des évolutions juridiques souhaitées.

Pour Véronique Barthez, les éditeurs doivent reprendre tous les contrats contenant de nombreuses notions obsolètes, et définir de nouvelles durées et de nouvelles conditions de rémunération. Elle rappelle aussi les conflits en cours, notamment dans le secteur de la bande dessinée.

Continuité, tel aura été le mot-clé de Vianney de la Boulaye, l'éditeur restant « un passeur entre l'auteur et son public », lorsque le livre est numérique. Continuité aussi pour  le contrat d'édition, seul moyen d'assurer une sécurité juridique, l'exploitation individuelle  par l'auteur étant rare et non probante jusqu'à présent. S'il admet que le contrat doive être relu à terme fixé par une « clause d'avenir », il souligne l'importance des investissements à réaliser, notamment en matière de protections techniques. Le paysage traditionnel modifié, des ajustements sont certes nécessaires, mais en s'appuyant sur les fondamentaux. La réflexion se poursuit  pour rester « présent sur le marché, mais sans rien casser des structures existantes ».

L'interopérabilité : une obligation

Non, recourir aux protections techniques, solution souvent évoquée, ne sera pas une panacée puisque Stéphane Leriche rappelle que la loi Dadvsi impose l'interopérabilité et que les protections techniques ne répondent pas aux attentes des utilisateurs.  Dans le secteur de la musique, elles ont donné lieu  à plusieurs procès, à propos des liens exclusifs établis entre des supports de lecture et des contenus. Si  les conflits ont été autorégulés par le marché dans ce secteur qui, d'ailleurs, a mis assez rapidement les DRM à l'encan, la confrontation pourrait être plus violente dans le secteur du livre, organisé différemment.

Continuité toujours ?

Pierre-Yves Gauthier entend nous rassurer, car s'il y a des mutations - qu'on ne peut imaginer qu'à court terme - dans les techniques et les modèles économiques, les droits sont stables depuis la loi de 1957, les concepts juridiques de la propriété intellectuelle étant particulièrement souples. Le droit d'auteur reste essentiel et s'il  faut des contrats plus adaptés, par des avenants ou de nouveaux contrats, il est encore tôt pour imaginer le contrat du numérique. Le lien entre l'auteur et l'éditeur restant indispensable, une durée plus courte n'est pas de mise, mais une « clause de rendez-vous » pour aménager les conditions d'exploitation. Si l'internet permet, par ailleurs, un meilleur contrôle de l'exploitation de son œuvre par l'auteur, ce n'est pas un « eldorado » : il faut lutter contre la contrefaçon et  observer les modèles économiques des plates-formes.

Incertitudes et malentendus

De la conférence, Michel Vivant retient que le livre numérique est un  « objet insaisissable », que « l'on s'évade de plus en plus du livre vers autre chose », et qu' « un livre [qui] est ce qui est reçu comme un livre » pose des questions diverses, au-delà du droit d'auteur. Il constate les thèses antithétiques soutenues par les uns et les autres, liées à de « graves malentendus », la confusion entre les questions de droits et de modèles économiques, et la nécessité de définir des  politiques  culturelles évitant, comme on peut le craindre aujourd'hui, une confiscation du patrimoine collectif.

Google a souligné le lien fort qu'il y a entre l'œuvre et l'information. Mais la reproduction est-elle nécessaire pour indexer ? Doit-on revendiquer des droits pour une exploitation interne ou uniquement pour une exploitation externe lorsque l'on sait que la base de données d'œuvres constituée par Google représente indéniablement une menace ?

L'accord implicite n'est pas défendable, en regard du droit, et le Règlement américain présente un danger de « contamination ». S'appuyer sur les exceptions ne serait pas sérieux, ne serait-ce qu'en regard du « triple test ». Les négociations en amont, envisageables comme l'a prouvé la BnF, doivent se faire avec les auteurs (qui le souhaitent) et les éditeurs.

Au départ, les objets numériques posent des questions de modèles et non de droit, comme on nous l'a rappelé également. Les modèles juridiques imposent de définir le livre alors que nous ne sommes plus en présence d'un objet traditionnel, aux limites précises. Les inconnues sont nombreuses mais il ne serait pas raisonnable de « rigidifier les pratiques ». Quant au  « jeu », il « doit être collectif ».

La donne change indéniablement mais la clause de rendez-vous des contrats n'est-elle pas une solution trop  « modeste » face à une situation indécise ? Le livre et la musique ne sont sans doute pas comparables, mais les acteurs nouveaux et les nouvelles pratiques interdisent  de penser que les systèmes ne vont pas évoluer.

Michèle Battisti
31 mai 2010



Rédigé par Michèle BATTISTI

mise à jour le 25 juin 2010


Notes & références


[1]  Larry Page, Google, "Nous voulons gagner encore plus d'argent », ZD-Net, 21 mai 2010 - « Google : organiser toute l'information du monde », Nicolas Gary, Actualitté, 22 mai 2010 - Google veut redéfinir le droit d'auteur , Arnaud W., Starwizz, 22 mai 2010
(2) Programme de la journée. Sur le site de l'AFPIDA

(3) Jean-Louis Sirinelli
(4)
La qualification d'œuvre multimédia a échappé à maintes reprises.
(5)
Marc Tessier est l'auteur d'un rapport officiel sur la numérisation des fonds patrimoniaux des bibliothèques
(6
) Jean-Louis Sirinelli
(7)
Même si la question reste débattue aux Etats-Unis.
(8)
Sans entrer dans des détails, on rappellera qu'en dehors des 4 pays directement concernés (Etats-Unis, Royaume-Uni, Australie et Canada), sont également concernés tous les livres inscrits au Copyright Office des Etats-Unis, ce qui est le cas de nombreux livres étrangers non anglophones.
(9)
  En proposant aux ayants droit qui se sont manifestés un pourcentage sur les sommes qu'il aurait collectées, en engrangeant la totalité des sommes lorsqu'il s'agit d'œuvres orphelines.
[10]
Rapport au ministre de la culture et de la communication sur l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques, François Stasse, avril 2005. Savoir plus : Actualités du droit de l'information, n° 59, juin 2005

 

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